買房可謂是人生一件大事，有的購(gòu)房人精挑細(xì)選小區(qū)配置、周邊配套、房屋朝向，豪氣地一次性付清房款。但如果買到的房子有問題，喜事很可能就變成煩心事。例如，購(gòu)房人全款購(gòu)買的商品房，早就辦理了在建工程抵押，無法辦理過戶手續(xù)。無論是誰碰到這樣的情形，都很容易心塞。

為什么買的新房會(huì)存在在建工程抵押？在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，在建工程抵押常作為開發(fā)商周轉(zhuǎn)資金的融資手段。即，開發(fā)商把在建工程抵押給銀行，以緩解自身的資金周轉(zhuǎn)困難。

那么，商品房先有在建工程抵押，再轉(zhuǎn)讓出售的，已付全款并實(shí)際占有房屋的消費(fèi)者購(gòu)房人能起訴要求開發(fā)商繼續(xù)履行合同，涂銷抵押、辦理過戶登記手續(xù)嗎？

有人可能會(huì)想當(dāng)然認(rèn)為，按照商品房買賣合同，購(gòu)房人已經(jīng)履行了支付購(gòu)房款的義務(wù)，自然有權(quán)要求開發(fā)商履行合同義務(wù)，辦理解押及過戶等手續(xù)。然而，這其中法律關(guān)系并沒有這么簡(jiǎn)單，涉及到抵押關(guān)系與商品房買賣關(guān)系的處理。

針對(duì)此情境，實(shí)踐中尚未形成統(tǒng)一的處理觀點(diǎn)，均有爭(zhēng)議。

有的法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，已付全款或者大部分款項(xiàng)的消費(fèi)者購(gòu)房人，其對(duì)商品房的物權(quán)期待權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抵押權(quán)保護(hù)。有的法院則認(rèn)為目前尚無證據(jù)證明抵押無效，且抵押債務(wù)未清償，不支持解除抵押，而存在抵押導(dǎo)致過戶無法辦理，構(gòu)成事實(shí)的履行不能，故判決駁回過戶的訴請(qǐng)或者僅判決“符合國(guó)家法律及行政法規(guī)規(guī)定的條件”后辦理過戶手續(xù)。當(dāng)然，如果購(gòu)房人愿意代為清償?shù)盅簜鶆?wù)的，與抵押權(quán)人協(xié)商一致的可以解押。還有的法院認(rèn)為，抵押登記屬于行政機(jī)關(guān)處理范疇，不在民事案件的調(diào)整范圍，不予處理解除抵押的訴請(qǐng)。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》

二、 消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。

此外，部分法院還會(huì)考慮購(gòu)房人的主觀過錯(cuò)。購(gòu)買房屋屬于大宗商品交易，購(gòu)房人在付款前理應(yīng)將房屋狀態(tài)核查清楚，負(fù)有謹(jǐn)慎注意義務(wù)。如果明知有抵押仍購(gòu)買，則屬于當(dāng)事人處分自己的權(quán)利，不得作為抗辯理由。但也有法院持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為開發(fā)商既然已經(jīng)取得政府頒發(fā)的商品房預(yù)售許可證，購(gòu)房人就有理由相信開發(fā)商會(huì)解除抵押，只要符合消費(fèi)者購(gòu)房人排除執(zhí)行的條件，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者購(gòu)房人的權(quán)利。

第二十九條 金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）所購(gòu)商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；

（三）已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十。

最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定（2020修正）

下面通過幾則案例，展示司法裁判的觀點(diǎn)。

案例一、閆志斌與遼寧東一房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中國(guó)銀行股份有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案

原告已經(jīng)支付全部房款，但因涉案房屋存在抵押，開發(fā)商遲遲未辦理網(wǎng)簽、產(chǎn)權(quán)登記等事宜。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖案涉房屋已設(shè)立抵押權(quán)，但基于生存權(quán)而形成的購(gòu)房消費(fèi)者與抵押權(quán)人利益出現(xiàn)沖突時(shí)，處于相對(duì)弱勢(shì)地位的房屋買受人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)，房屋買受人的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)。案涉房屋尚未進(jìn)行綜合驗(yàn)收，也辦理了抵押登記，原告在抵押登記未涂銷時(shí)本不能要求辦理過戶登記的，為避免訴累，被告作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)盡快將其開發(fā)項(xiàng)目經(jīng)相關(guān)職能部門驗(yàn)收合格，履行預(yù)售商品房交付義務(wù)，并在其它條件完備的情況下協(xié)助買受人辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記的合同義務(wù)及辦理網(wǎng)簽備案的附隨義務(wù)。

關(guān)于原告主張的由第三人撤銷對(duì)案涉房屋的抵押權(quán)問題，案涉房屋已在房權(quán)管理部門辦理了抵押登記，抵押權(quán)已自抵押登記時(shí)設(shè)立，該抵押登記行為屬于行政行為，對(duì)該抵押權(quán)是否應(yīng)予以撤銷不屬法院民事案件調(diào)整范圍，故原告該項(xiàng)主張本案不予調(diào)整。最終，法院判決開發(fā)商在符合國(guó)家法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件下辦理網(wǎng)簽、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證。

案例二、秦澄、朱丹與重慶尚谷房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案

關(guān)于原告要求解除抵押、辦理合同網(wǎng)簽手續(xù)、將房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記至其名下的問題。原告已按合同約定履行了支付全部購(gòu)房款的義務(wù)，開發(fā)商已將房屋實(shí)際交付原告使用，已符合合同約定辦理合同網(wǎng)簽手續(xù)、房屋產(chǎn)權(quán)證的條件。但因開發(fā)商將涉案房屋抵押給案外人至今仍未解押，且該抵押權(quán)無法在本案中直接消除，導(dǎo)致該房屋的合同網(wǎng)簽、產(chǎn)權(quán)登記產(chǎn)生障礙。本案開發(fā)商的網(wǎng)簽、辦證義務(wù)屬于履行非金錢債務(wù)，由于涉案房屋目前仍處于抵押狀態(tài)中，屬于“法律上或事實(shí)上不能履行”的情形。在該情形未消滅之前，涉案房屋無法辦理合同網(wǎng)簽手續(xù)、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記手續(xù)，故原告主張開發(fā)商解除抵押、辦理合同網(wǎng)簽手續(xù)、將房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記至其名下的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。

案例三、余婷婷與珠海市華馳科技有限公司商品房銷售合同糾紛

在該案件中，涉案房產(chǎn)在出售前已經(jīng)抵押給銀行，購(gòu)房合同已經(jīng)抵押情況的相關(guān)描述，因開發(fā)商未按照合同約定辦理解押及產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，現(xiàn)訴至法院。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告在簽署認(rèn)購(gòu)合同及商品房買賣合同時(shí)已知悉案涉房產(chǎn)被設(shè)置抵押的情況，現(xiàn)案涉抵押權(quán)并未消滅，抵押權(quán)人銀行亦表示在主債務(wù)尚未清償?shù)那闆r下不同意解除案涉房產(chǎn)的抵押手續(xù)，故原告訴請(qǐng)解除案涉房產(chǎn)的抵押登記手續(xù)沒有依據(jù)。另外，原告僅支付部分購(gòu)房款，結(jié)合合同整體約定及商品房買賣的交易慣例，亦無權(quán)依據(jù)合同約定要求開發(fā)商協(xié)助辦理案涉房產(chǎn)的過戶手續(xù)。

通過上述司法案例可以看出，各地對(duì)于案件的處理有差異，具體案件還是需要具體處理。最后，建議各位讀者在購(gòu)房前做足產(chǎn)權(quán)調(diào)查工作，防患于未然，避免陷入產(chǎn)權(quán)糾紛。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》已被廢止，已經(jīng)于2021年1月1日失效，之后的司法實(shí)踐如何處理有待時(shí)間驗(yàn)證。