最高人民法院公報(bào)案例

抵押的土地使用權(quán)上存在他人房屋的，

構(gòu)成無(wú)權(quán)處分

（二）關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

60.【未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力】不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人以抵押物的價(jià)值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過(guò)抵押權(quán)有效設(shè)立時(shí)抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

61.【房地分別抵押】根據(jù)《物權(quán)法》第182條之規(guī)定，僅以建筑物設(shè)定抵押的，抵押權(quán)的效力及于占用范圍內(nèi)的土地；僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的效力亦及于其上的建筑物。在房地分別抵押，即建設(shè)用地使用權(quán)抵押給一個(gè)債權(quán)人，而其上的建筑物又抵押給另一個(gè)人的情況下，可能產(chǎn)生兩個(gè)抵押權(quán)的沖突問(wèn)題。基于“房地一體”規(guī)則，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)視為同一財(cái)產(chǎn)，從而依照《物權(quán)法》第199條的規(guī)定確定清償順序：登記在先的先清償；同時(shí)登記的，按照債權(quán)比例清償。同一天登記的，視為同時(shí)登記。應(yīng)予注意的是，根據(jù)《物權(quán)法》第200條的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。

62.【抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓】抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

前事不忘，后事之師。為避免未來(lái)發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：

1、地隨房走，房隨地走的原則，不僅適用于抵押權(quán)，也適用于建設(shè)用地使用權(quán)。當(dāng)事人通過(guò)約定轉(zhuǎn)讓或抵押房地中的任何一項(xiàng)，另一項(xiàng)也視為一并轉(zhuǎn)讓和抵押。受讓人或者抵押權(quán)人對(duì)未意定抵押的一項(xiàng)成立法定建設(shè)用地使用權(quán)或者法定抵押權(quán)。因此，當(dāng)事人在接受土地使用權(quán)進(jìn)行抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明地上是否存在第三人所有的地上建筑物，防止部分土地使用權(quán)已成立為他人所有的法定土地使用權(quán)，從而影響擔(dān)保物的價(jià)值。

3、抵押人以不屬于自身所有的抵押物進(jìn)行擔(dān)保時(shí)，構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，抵押權(quán)不能有效設(shè)立。但根據(jù)《買賣合同司法解釋》第三條的規(guī)定，無(wú)權(quán)處分的合同并非無(wú)效。故本案中認(rèn)定抵押合同無(wú)效的裁判觀點(diǎn)在新的司法解釋條件下應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。即無(wú)權(quán)處分的抵押合同有效，但抵押權(quán)人對(duì)抵押物的抵押權(quán)不能有效設(shè)立。

《合同法》

《房地產(chǎn)管理法》

《物權(quán)法》

《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》

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